Póliza de fianza a favor del Estado: primero se paga, después se discute

En la póliza que garantiza un contrato con el Estado, el orden habitual se invierte, pues primero se paga y sólo después se discute si correspondía pagar.

La Ley 365, de 23 de abril de 2013, dispone en su artículo 3 que las pólizas de seguro de fianza a favor de entidades públicas son irrevocables, de ejecución a primer requerimiento y de textos únicos y uniformes, de modo que su contenido no se negocia. En su artículo 4 añade que basta la nota de declaración de incumplimiento, firmada por el responsable o por la Máxima Autoridad Ejecutiva de la entidad, para que la aseguradora deba pagar en el plazo máximo de quince días calendario.

La controversia no desaparece, empero, cambia de lugar. El artículo 7 de la misma Ley permite a la aseguradora acudir al arbitraje cuando considere que existen aspectos controvertidos, aunque aclara que dicha controversia no afectará ni demorará en ningún momento el pago, y que un Laudo Arbitral favorable a la aseguradora sólo le abre la vía para obtener el resarcimiento de lo ya pagado.

En consecuencia, cuando el expediente llega al Tribunal Arbitral, el dinero ya salió, y lo que se discute no es si la entidad podía ejecutar la póliza, facultad que la ley le concede sin condiciones, sino si el incumplimiento declarado en aquella nota existió realmente, cuestión que obliga a reconstruir la ejecución del contrato principal con los documentos que, en su momento, se hayan conservado.

Es aquí donde se advierte la diferencia con el seguro comercial, en el que el caso se define por el clausulado. En la póliza de fianza a favor del Estado el texto es uniforme y no admite negociación, de ahí que el único margen que conserva el contratista sea el registro de su propio cumplimiento, llevado mientras la obra está en curso: las actas, las comunicaciones con la supervisión y la respuesta dada a cada observación.

Aquí tampoco hay villanos, ya que el diseño es deliberado y responde a una razón atendible, cual es que el Estado no quede esperando el resultado de una disputa para recuperar la garantía de un contrato público. Sin embargo, esa misma razón traslada toda la carga de la prueba hacia un momento posterior, en el que ya no es posible producir lo que no se documentó a tiempo.

De ahí que la documentación del cumplimiento no deba tratarse como una tarea administrativa de fin de obra, sino como la única defensa real frente a una ejecución que, por mandato de la ley, llegará antes que cualquier discusión.

Ronald Brian Martin Alarcón · Publicado originalmente en LinkedIn.